【案情简介】

被告人张亮,男,2015年8月26日因涉嫌贩卖淫秽物品牟利罪被逮捕。深圳市宝安区人民检察院以被告人张亮犯贩卖淫秽物品牟利罪,向宝安区人民法院提起公诉。人民法院经公开审理查明:被告人张亮2015年8月1日使用名为“王军”的身份证件到宝安区华海物流有限公司领取由其妻李琼联系购买,并从北京发送至宝安的3000张光盘,被当场抓获归案。经鉴定,上述光盘均属于淫秽物品。

宝安区人民法院认为,被告人张亮以牟利为目的,伙同他人贩卖淫秽物品,情节特别严重,其行为已构成贩卖淫秽物品牟利罪。

此案经过宝源凌永强律师辩护，张亮被认定为犯罪未遂,法院依法对其减经处罚。据此，本该判处五年以上刑期的案件，法院只判处张亮有期徒刑四年,并处罚金人民币八千元。

【剖析问题】

本案的关键问题是如何把握贩卖淫秽物品牟利罪既遂、未遂的认定标准?

本案中,被告人张亮在物流店内领取其妻李琼联系购买并从北京发送至宝安区的3000张淫秽光盘,当场被抓获归案。现有证据能够认定张亮的行为构成贩卖淫秽物品牟利罪。但张亮贩卖淫秽物品牟利的行为属于既遂还是未遂,存在不同意见。

一种意见认为,张亮的行为构成犯罪既遂,理由是张亮以牟利为目的购进淫秽光盘,只要购进淫秽光盘,即为犯罪既遂。

另一种意见认为,张亮的行为构成犯罪未遂,理由是张亮购进淫秽光盘后欲出售牟利,但该犯罪行为因张亮“被当场抓获”这一意志以外的原因未能得逞,故应当认定为犯罪未遂。

但，凌律师在辩护过程中认为张亮属于犯罪未遂，并且最后法院审判长也予以认可，具体理由分析如下:

一、鉴于“淫秽物品”在社会上传播后将对公众身心健康和社会风气造成不良影响,而贩卖淫秽物品牟利罪并无具体、有形、可衡量的损害后果,因此,出于牟利目的对淫秽物品的买卖行为都应当认定为对社会管理秩序造成了损害，据此,贩卖淫秽物品牟利罪不属于结果犯,而属于行为犯。

行为犯通常以法律规定的犯罪行为的完成作为既遂认定标准,但行为犯中的犯罪行为并不是一着手实行即告完成。有的行为犯,犯罪行为有一个实行过程,通常要达到一定阶段(或者程度),才能视为行为的完成。

二、具体到贩卖淫秽物品牟利罪,其中的“贩卖”本义是一种市场交易行为,通常是指出于牟利目的以低价购进淫秽物品再以高价卖出的行为,但也包括有偿转让淫秽物品的行为，立足该类犯罪的发案特点和常见情形,以下四种行为均应认定为贩卖淫秽物品牟利罪中的“贩卖行为”:一是为牟利欲低价购进、高价出售,在购买时被查获的行为；二是为牟利低价购进后,正在进行出售(代售)被查获的行为；三是为牟利低价购进后,已出售并获利的行为；四是不能查明系低价购进,但确为牟利正在出售(代售)或已出售并获利的行为。

对于上述不同类型的贩卖行为,是否认定既遂,应当考察行为所处的阶段(或者程度),不能一概以行为着手作为认定既遂的标准。例如,对于前述第一种情形,虽然为牟利而购买淫秽物品的行为也妨害了社会管理秩序,依法已经构成犯罪,但是不能认定行为人只要购买淫秽物品就成立犯罪既遂,通常还要求行为人实际取得所购买的淫秽物品,毕竟“购买型”犯罪与“出售型”犯罪的社会危害存在一定差异。

三、本案中, 货到后张亮去物流店办理提货手续,尚未取到货物时即被抓获。尽管张亮已经着手实施购买行为,既有购买的主观意思,又有购买、付款、取货的行为,但由于其尚未验货和取到货物,犯罪行为未达到既遂状态、且在案证据表明公安机关已经掌握张亮犯罪线索进行蹲点守候,张亮的犯罪行为已经处于公安机关控制之下,不可能得逞。据此,本案应认定为犯罪未逐。