文/付成刚 广东宝源律师事务所律师

一、案情简介

邬某某于2016年9月5日入职深圳某科技公司，担任招商经理，双方签订了书面劳动合同。劳动合同约定，合同期限自2016年9月5日起至2019年9月5日止，试用期3个月，自2016年9月5日起至2016年12月5日止。劳动合同中对邬某某的工资数额并未作出明确约定。但公司口头承诺试用期每月工资6000元，转正后每月工资8000元。

2016年11月10日，深圳某公司以邬某某欠缺本职工作的能力及公司末位淘汰机制的决定，对邬某某予以合规辞退，终止双方的劳动关系。邬某某对公司的该决定不服，于2016年11月15日申请劳动仲裁，要求公司支付违法解除劳动关系的赔偿金人民币8000元，2016年11月1日至2016年11月10日期间的工资差额277元，及律师费5000元。

二、裁决结果

劳动仲裁委经审理后认为深圳某公司的解雇行为属违法解除劳动关系，遂裁决被申请人深圳某公司应当支付邬某某违法解除劳动关系的赔偿金人民币6000元，律师费3624.5元。

三、综合评析  

深圳某公司是否属于违法解除劳动关系。

1.《劳动合同法》第四十条规定，劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。可见，如果用人单位认为劳动者不能胜任本职工作，首先应当对其进行相关的业务培训或者调整工作岗位，其次，如果经过培训或调整工作岗位后仍然认为劳动者不能胜任工作的，提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，才可以解除双方的劳动合同。

本案中，深圳某公司以邬某某不能胜任工作为由，解除了双方的劳动关系，但是没有依据上述法律的相关规定对邬某某进行培训或者调整工作岗位就解除了劳动关系，系违法解除。

2.2016年11月30日，最高人民法院发布了《全国法院民事商事审判工作会议纪要》（以下简称会议纪要），在该会议纪要中关于劳动争议案件明确了用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或者“竞争上岗”等形式单方面解除劳动合同，劳动者可以用人单位违法解除劳动关系为由，请求用人单位继续履行劳动合同或者支付赔偿金。该会议纪要在性质上属于司法解释，是人民法院审理劳动争议案件的仲裁裁判依据。2015年深圳市中级人民法院发布了《深圳市中级人民法院关于审理劳动争议案件的裁判指引》，在该裁判指引中第八十五条规定，用人单位在劳动合同期限内通过“末位淘汰”或者“竞争上岗”等形式单方解除与劳动者的劳动合同的，属违法解除行为。

本案中，深圳某公司解除与邬某劳动关系的第二个理由即公司业绩末位淘汰机制，该做法违反上上述司法解释等法规的规定，应当认定为违法解除。

在实践中，用人单位如果认为劳动者不能胜任工作欲解除劳动关系的，应当严格按照《劳动合同法》等法律法规的规定，履行相关的法定程序。而且，更不能以“末位淘汰”或“竞争上岗”等形式解除，否则则需要向劳动者支付违法解除劳动关系的赔偿金。